Bonjour à tous et à toutes !

Face à la récurrence des questions portant sur la bonne conduite à adopter concernant les crédits, à la recrudescence des vols de ressources et aux interrogations toujours plus nombreuses concernant l'application du droit aux fangames suite à la demande de cessation de Pokémon Essentials, j'ai pris l'initiative de rédiger un petit rapport sur l'articulation (complexe) entre droit d'auteur et fangames.

Étant moi-même un professionnel du droit ayant quelque peu étudié le droit d'auteur, et arpentant le milieu du making et du fangame depuis plus de 10 ans, j'ai pensé que cette mise au point serait intéressante tant au niveau pratique (qu'ai-je le droit de faire ou de ne pas faire ?) qu'au niveau personnel, pour en apprendre un peu sur le droit d'auteur.
Et comme beaucoup de questions se posent également au-delà du droit d'auteur, avec notamment la problématique de l'utilisation de ressources créées par d'autres membres de la communauté, j'ai fait le choix de développer quelques lignes à ce sujet également.

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Pour les plus pressés d'entre-vous, une version TL;DR :

Le droit d'auteur français protège toute œuvre originale de l'esprit de manière automatique. Il faut entendre par "oeuvre originale de l'esprit" toute création étant plus aboutie qu'une simple idée et étant imprégnée de la personnalité de son auteur.
Toutes les créations de Game Freak, qu'il s'agisse des logos, des noms, des concepts de Pokémon et des personnages... bénéficient de la protection accordée par le droit d'auteur français, qui confère un monopole absolu à l'auteur. Ainsi, une autorisation est strictement nécessaire pour utiliser ces différentes ressources, et les exceptions tolérées par le droit français ne permettent pas une utilisation par les fans, même à des fins non lucratives.
En conclusion : développer un fangame est totalement illégal. Mais cela reste toléré.

La pratique nous l'a montré, Nintendo ne s'attaque aux fangames et autres outils en permettant la création que lorsqu'ils prennent une certaine ampleur : Pokémon Essentials, Pokémon Uranium, etc. Il convient donc de rester discret et de favoriser une distribution en circuit fermé, via un Discord ou un forum nécessitant une inscription pour avoir accès au lien, par exemple.

Concernant l'utilisation de ressources créées par la communauté, il faut en distinguer deux types :
- les créations 100% originales inscrites dans l'univers Pokémon (un fakemon ou un tile custom, par exemple) : tant qu'elles n'utilisent pas des éléments appartenant à Nintendo, ces créations sont entièrement protégées et ne peuvent en aucun cas être utilisées sans l'accord de leur auteur. Je le rappelle, on part du principe que si ce n'est pas marqué clairement qu'une ressource est libre, c'est qu'elle ne l'est pas ;

- les compilations de ressources faites par les fans (les rips, tilesets, sprites de Pokémon existant (même s'ils ont une pose custom), extractions de musiques du jeu, etc.) : elles sont en théorie illégales car appartenant intégralement à Nintendo. Toutefois, elles sont nécessaires pour la création de fangame, et elles doivent toujours donner lieu à crédit, non pas au titre d'une loi ou d'un texte, mais au titre du respect de la personne qui a pris du temps pour que vous n'ayez pas à le faire . Encore une fois, vérifiez bien que ces ressources sont "libres" et veillez à correctement créditer leurs auteurs, en gardant systématiquement une trace de qui à fait quoi dans votre jeu.



(J'ai été obligé de découper tout ça en trois messages pour passer outre la limite des 20 000 caractères...)

   Plus qu’un simple amateur, le fan est un connaisseur averti, un passionné qui le revendique. À tel point que sa condition de fan le définit d’une certaine manière. Être fan, c’est vivre comme un fan, c’est consacrer une part non négligeable de son temps à l’entretien de cette activité qui ne relève plus du passe-temps. Combien d’heures passées à s’instruire, à observer, à compiler les informations, à débattre, à créer… sur ce sujet qui ne lassera jamais de l’intéresser ?

   En la matière, la franchise Pokémon a su créer au fil des années une communauté de fans remarquable, tant en nombre qu’en ferveur. Rien d’étonnant quand on sait qu’elle est la plus rentable de l’histoire du jeu vidéo et que plus de 300 millions d’exemplaires de cartouches et autres CD ont été vendus entre 1996 et 2017. Forte d’un univers complet, proposant plus de 800 créatures de tous types et toutes formes, des histoires certes simples, mais entraînantes, la série Pokémon ne cesse de faire rêver.
Et quiconque s’y plonge un minimum se trouve inévitablement à s’imaginer ses propres aventures, ses propres monstres, ses propres univers. En témoigne la prolifique activité créatrice de la communauté des joueurs, qui compte parmi les plus importantes. Sur les forums de PokéCommunity, on trouve plus de 11 800 topics dans la catégorie des fangames. Sur Pokémon Workshop, ce sont près de 3 000 sujets et plus de 2 253 membres.

   Immanquablement, les plus créatifs de ces fans se tourneront un jour où l’autre vers le game-making, ultime matérialisation de l’ensemble de ces idées, concepts et autres histoires. À prendre autant de plaisir à jouer à ces jeux, il apparaît logique que l’on veuille façonner le sien.
Des solutions existent pour cela depuis plusieurs années, toujours plus faciles à prendre en main, fidèles aux originaux, et modulables : le hack-rom, Pokémon Essentials, Pokémon Script Project et, bien entendu, Pokémon Starter Development Kit.

   Mais tout aussi inévitablement arrive la question du droit : ai-je le droit de faire tout ça ? Puis-je reprendre ce que Pokémon a déjà créé et me l’approprier, le modifier, ajouter des créations personnelles ? Puis-je développer et distribuer un fangame librement à la condition que je n’en retire aucun revenu ?
Ce genre de projet se retrouve fatalement confronté à cette barrière juridique, parfois insoupçonnée, le plus souvent contournée du mieux que l’on peut, quelques fois méprisée.
 
   Et pour cause : créer un fangame est illégal.

   L’actualité nous le rappelle encore, avec la mise en joue récente de Pokémon Essentials par Nintendo of America, avec les menaces de plaintes émises à l’encontre de Pokémon Uranium, ou, pour s’éloigner un peu de Pokémon, avec les interdictions formulées contre des projets tels que le remake de Metroid II ou FF VII Re-Imagined.
À ce titre, Nintendo se montre par ailleurs particulièrement hostile et n’hésite pas à envoyer les courriers d’avocats dès lors qu’un projet de fan commence à prendre un peu trop d’ampleur.

   Et pourtant : créer un fagame est une passion.

   À un tel point que même en tant qu'avocat (au surplus en matière de propriété intellectuelle), je n’arriverai jamais à me résoudre à abandonner mes projets de fangame pour des histoires de droit d’auteur, quand bien même c’est un droit que je respecte profondément.

   Mais comment, dès lors, articuler fangames et droit d’auteur ?

   Cette confrontation ne datant pas d’hier, des sortes de règles informelles, relevant de l’usage, se sont peu à peu développées dans l’univers des créateurs hors-la-loi. Celles-ci ont échafaudé un système normatif à deux niveaux, entre contournement et mise à l’écart du droit d’auteur (I) et respect des créations des fans (II).
 

I – L’application du droit d’auteur français aux fangames

A – Les contours du droit d’auteur

   L’idée d’une application d’un droit particulier aux créateurs est apparue dès l’Antiquité. Mais loin d’être cet ensemble de règles protectrices que l’on connaît aujourd’hui, le « droit d’auteur » de l’époque visait surtout à individualiser les œuvres (en l’occurrence, des pots d’argile) afin de taxer plus facilement leurs fabricants. Par la suite, au XVIII^ème siècle, certains privilèges ont été attribués aux auteurs d’œuvres littéraires, musicales et artistiques.
Le droit d’auteur moderne a émergé concomitamment au droit civil napoléonien, puisque ce sont deux lois de 1791 et 1793 qui en bâtissent les fondations. Par la suite, une importante loi de 1957 va fixer les éléments principaux que l’on retrouve aujourd’hui encore au sein du Code de la propriété intellectuelle (abrégé « CPI »).

   Actuellement, le droit d’auteur en France confère une double protection à toute œuvre de l’esprit originale, même inédite ou inachevée, sans aucune formalité d’enregistrement ou de fixation matérielle. Cette protection est à la fois patrimoniale, puisqu’elle confère un monopole d’exploitation à l’auteur, qu’il peut céder ou louer, mais aussi morale, puisque l’auteur et ses descendants bénéficient d’un droit de regard perpétuel et inaliénable sur l’œuvre.
Contrairement à certains pays, le droit français protège donc toute œuvre dès lors qu’elle est originale. Il n’y a aucunement besoin que celle-ci soit déposée, enregistrée, ou ne fasse l’objet d’une mention particulière (telle que « tous droits réservés » ou « © »). Néanmoins, de telles formalités ne feront que renforcer l’effectivité du droit d’auteur « de base » accordé par la loi.

   Il ressort de cette définition que pour qu’il y ait protection, il faut une œuvre de l’esprit originale. Cette notion mérite d’être explicitée tant elle apparaît floue ab initio. Tout d’abord, l’œuvre de l’esprit désigne plus qu’une simple idée, qui n’est quant à elle pas protégée. Une célèbre maxime résume en effet bien la chose : « les idées sont de libre parcours ». Pour qu’il y ait œuvre, l’idée doit être consolidée, elle doit s’être transformée en quelque chose de plus concret.
À l’inverse, ce qui protège l’œuvre, ce n’est pas uniquement sa représentation, qu’elle soit graphique, sonore ou matérielle, mais bien le concept que cette représentation renferme.
Tout est donc histoire d’équilibre entre idée et représentation.

   À titre d’exemple, l’idée d’un jeu vidéo dans lequel le joueur devrait attraper des créatures aux pouvoirs divers, pouvant évoluer, pour les faire combattre, à travers une région, contre d’autres dresseurs et d’autres créatures sauvages, n’est pas protégée par le droit d’auteur, d’où l’existence tout à fait légale de projets comme Temtem.
En revanche, le fait de reproduire un sprite de Pikachu en changeant sa pose ou ses pixels constitue une violation du droit d’auteur, puisque ce n’est pas le sprite de Pikachu en tant que tel qui est protégé (il l’est seulement par destination, en quelque sorte), mais bien le concept-même de Pikachu.
 
   Et le copyright dans tout ça ?

   Le copyright désigne l’équivalent du droit d’auteur dans les pays de droit anglo-saxons (appelés pays de Common Law). Relativement proche du droit d’auteur, il s’attache néanmoins plus à des considérations patrimoniales et économiques. Il protège en effet davantage l’investissement que le côté créatif de l’œuvre. De plus, et contrairement aux droits français et assimilés, une fixation matérielle est exigée pour que le copyright soit appliqué.
Il faut ajouter à cela que de manière générale, les entreprises ont tendance à être un peu plus procédurières aux États-Unis qu’en France, et le respect du copyright est très fortement ancré dans la culture anglo-saxonne. La menace de plaintes pèse a priori plus fortement sur les créateurs soumis au droit anglais que sur ceux soumis au droit européen.

B – Les exceptions à la protection accordée par le droit d’auteur

   Si l’on comprend aisément que le créateur d’une œuvre bénéficie sur elle de droits forts et protecteurs, interdisant toute reproduction sans consentement, il est d’utilité commune que certaines nuances viennent tempérer ce monopole. Aussi, nombreuses sont les exceptions qui existent en la matière pour s’assurer que toute personne ait accès à l’information ou à la culture.

   Tout d’abord, la protection patrimoniale accordée à l’auteur s’éteint 70 ans après sa mort. C’est ce que l’on désigne plus simplement avec l’expression « tomber dans le domaine public ». Le monopole accordé par le droit d’auteur n’existe plus, et toute reproduction de l’œuvre devient libre.
Toutefois, l’autre protection conférée par le droit français, et qui porte sur le droit moral, est, rappelons-le, perpétuelle. Autrement dit, les héritiers de l’auteur conserveront ad vitam eternam un droit de regard sur l’œuvre de leur ascendant et sur les reproductions qui en découleront, et pourront à ce titre demander le retrait d’une œuvre qui serait contraire à l’intégrité (ce qui serait le cas, par exemple, d’héritiers qui refuseraient qu’une chanson créée par leur ascendant ne figure au sein d’une compilation intitulée « Les pires chansons de merde de l’histoire », et on les comprendrait…)

   En sus, une liste d’exceptions particulières a été mise en place. De manière non exhaustive, il s’agit :
-   De l’exception de copie privée, qui autorise la reproduction d’une œuvre pour un usage strictement privé, et qui s’étend au cercle familial et amical ;
-   De l’exception d’analyse et de courte citation, aux fins de critique ou d’illustration ;
-   De l’exception de parodie, de pastiche ou de caricature, justifiée par le droit fondamental qu’est la liberté d’expression ;
-   De l’exception d’information, et plus particulièrement l’exception de presse ;
-   Etc.

   Mais voilà, aucune exception « de fan » n’existe (malheureusement). Et aucune des exceptions légales offertes par le droit français n’autorise la distribution, au-delà du cercle familial et amical, d’une reproduction de tout ou partie d’une ouvre protégée (et non, impossible de plaider que la communauté Pokémon n’est qu’une grande famille pour justifier qu’on refile le lien de téléchargement de notre fangame sur l’entièreté du Pokéweb…)

C – L’application concrète du droit d’auteur aux fangames

   Ce développement concis et synthétique du droit d’auteur français ne laisse planer aucun doute : la distribution d’un fangame y contrevient et il est tout à fait normal, juridiquement parlant tout du moins, que Nintendo demande la suppression de liens de téléchargement de tels projets.

   Plus précisément, plusieurs points posent problèmes dans la création d’un fangame :
-   L’utilisation de marques déposées, tout d’abord, qui ne relève pas tant du droit d’auteur, mais plutôt du droit des marques et brevets. Il faut savoir que « Pokémon » est une marque, de même que « Pokéball », ou « Pikachu ». Or, l’utilisation de ces marques dans un fangame ne constitue pas une exception telle que celles développées ci-avant, et n’est donc pas possible ;
-   L’utilisation d’œuvres originales créées par Game Freak : chacun des 808 Pokémon existant actuellement est protégé par le droit d’auteur en tant que création de l’esprit, de même que les designs des personnages, objets, lieux, scenarii, etc. Autant dire que votre dossier « PSP » ou « PSDK » regorge d’images que vous n’avez pas le droit de reproduire…
-   La reproduction fidèle de certains concepts, tels que les méthodes de capture des Pokémon ou le fonctionnement précis des types, faiblesses et résistances. C’est sans doute le point le plus complexe à appréhender dans la mesure où la frontière entre concept et idée est ici très mince. En réalité, tout serait affaire d’appréciation des juges.

   C’est pourquoi, dès lors qu’un projet prend une certaine ampleur, et notamment en termes de nombre de téléchargements, les risques d’avertissements sont bien plus grands, car les répercussions le sont tout autant. En distribuant un projet avec du potentiel et ce, à grande échelle, le risque de confusion avec les vrais produits de la firme Pokémon est premièrement accru. Il se peut que certaines personnes, peu habituées au milieu de fangame, puissent penser que le jeu provient de Nintendo.
Surtout, et cela relève tout particulièrement des fondements philosophiques et naturalistes du droit d’auteur moderne : il est normal que le créateur d’une chose dispose, de manière limitée dans le temps et dans son objet, d’un monopole sur elle. En créant, l’Homme incorpore une partie de lui-même dans son œuvre, et c’est ce qui fonde en partie la protection perpétuelle accordée au droit moral de l’auteur et de ses descendants (v. les travaux de la conception fondée sur le travail de John Locke).
D’un point de vue plus mercantile, cette théorie étant plutôt à l’origine du droit d’auteur dans les pays de Common Law, le monopole accordé aux auteurs pour leurs créations favorise leur productivité, en leur assurant un revenu. En offrant aux auteurs une protection juridique et des moyens de rentabiliser le temps passer à créer, la culture s’en retrouve diffuse.
Le but de ce petit rapport n’étant toutefois pas de débattre sur l’utilité ou non du droit d’auteur, je ne développerai pas davantage.

   Et concrètement, qu’est-ce que je risque, moi, à faire mon fangame en France ? Et comment m’en prévenir ?

   Concrètement, pas grand-chose. Comme on l’a vu, le droit européen, et a fortiori le droit français, est légèrement plus permissif que le droit anglo-saxon. Parallèlement, les services juridiques européens ont une tendance moins procédurière que leurs homologues américains. Enfin, et comme à l’accoutumée, si ces derniers interviennent, ils ne pourront saisir la justice qu’en cas de refus de la part du maker d’arrêter la diffusion de son fangame. Dans le pire des cas, vous recevrez donc uniquement un mail vous demandant de mettre fin à vos agissements. Et il faudra bien s’y conformer, car devant un juge, les choses se passeraient légèrement moins bien…

    Pour éviter de s’attirer les foudres de Nintendo of Europe, le mieux reste de donc de se faire discret. La frontière à partir de laquelle la tolérance n’est plus de mise semble être celle du téléchargement à grande ampleur : Pokémon Uranium ou Pokémon Essentials ont fait l’objet de demande de retrait parce qu’ils ont pris une taille considérable et qu’ils se sont énormément diffusés sur le net.

   N’ayez crainte, vous pouvez continuer à utiliser des ressources issues des jeux Pokémon. Vous n’êtes pas obligés d’arrêter le développement de votre version Bois / Espace / Comète / Lapis-Lazuli / Ténèbres / RougeSangTroDark / XTREMBATTLEROYALE / ou-que-sais-je.
Si votre projet atteint un stade justifiant un téléchargement, tachez de ne pas faire trop de bruit et surtout, de ne pas distribuer votre lien de téléchargement à tout-va. Privilégiez la méthode adoptée par PSDK : un lien donné uniquement sur autorisation ou via une plateforme un peu plus silencieuse, telle que Discord.

II – Le respect de la création des fans par les fans

A – La question de l’application du droit d’auteur aux œuvres de fans

   D’emblée, une distinction doit être opérée entre deux types d’œuvres :
-   La création nouvelle d’un élément reprenant l’esprit d’un jeu officiel (ex : un Fakemon 100% fait main) ;
-   L’extraction de ressources (graphiques, musicales ou textuelles) depuis les jeux officiels et leur modification.

   Il va de soi que la première catégorie bénéficie sans trop de difficultés de la protection conférée par le droit d’auteur. Quand bien même l’œuvre s’inscrirait dans un univers déjà protégé, elle demeure le fruit de l’inventivité de son auteur et contient une part de sa personnalité. Dès lors qu’elle ne reprend pas des éléments faisant déjà l’objet de cette protection (ex : un Fakemon qui utiliserait, dans son design, une Pokéball ; éventuellement une évolution d’un Pokémon déjà existant si elle en est très proche…), cette œuvre bénéficiera du monopole accordé par le CPI.
Concrètement, il est strictement interdit d’utiliser à titre personnel et dans un projet ayant vocation a être partagé au public, une telle œuvre sans l’autorisation de son auteur.

   Dans le second cas, et compte tenu du caractère universel du droit d’auteur (entendu dans le sens où il s’applique à toute œuvre originale de l’esprit, de manière automatique et sans distinction), l’on pourrait a priori penser qu’une modification d’une création « officielle » bénéficie de la protection qu’il confère. Le critère d’originalité trouverait en effet possiblement à s’appliquer à une telle modification, qui fait malgré tout intervenir l’esprit créatif et la personnalité de son auteur.

Pourtant il n’en est rien.

   Évidemment, la modification d’une œuvre protégée ne peut faire l’objet de cette même protection, dans la mesure où l’absence d’autorisation initiale fausse l’entièreté du reste du processus créatif. Là encore, tout est en réalité affaire d’équilibre et d’appréciation factuelle.
À titre anecdotique, cette problématique se pose principalement dans le milieu musical, avec la pratique du sample, à savoir l’échantillonnage de petites parties de musiques déjà existantes pour en créer de nouvelles (très utilisée dans le milieu du hip-hop, du rap et de la house). Et le critère d’appréciation est en la matière bien défini : tout repose sur la reconnaissance ou non, par un individu lambda (appelé plus spécifiquement « utilisateur moyen » dans le milieu de la propriété intellectuelle), du morceau ainsi sélectionné. Autrement dit, s’il apparaît clairement qu’un morceau d’une chanson clairement définie a été utilisé comme sample, une autorisation sera nécessaire.

(Vous pouvez à ce titre regarder les crédits de l’album Discovery de Daft Punk, maîtres en la matière. La grande majorité des morceaux qui y figurent contiennent des samples ; pourtant, seule la moitié d’entre eux créditent les artistes samplés, dans la mesure où, pour les autres titres, les morceaux originaux ne sont reconnaissables que par des personnes averties. Et pour cause, il aura fallu plus de dix ans pour que tous ces samples soient découverts !)

   En pratique, l’extraction de ressources depuis des roms ou des screenshots, la modification de sprites issus des jeux, de logos ou de personnages, n’est donc pas autorisée. A fortiori, la création de sprites de Pokémon existants, quand bien même ils seraient totalement faits par vous, n’est pas possible.
Si les pages deviantart remplies de reposes, fusions et autres « trucages », et même des sites comme thespritersresources existent, c’est uniquement car ils sont tolérés et qu’ils n’ont pas une vocation mercantile a priori. Et par conséquent, ils ne devraient, juridiquement parlant, en aucun cas bénéficier de la même protection que celle que le droit d’auteur offre aux œuvres créations « officielles ».

B – Les usages en la matière

   Il ne faut pourtant pas y voir une excuse permettant de piquer les créations des fans des quatre coins du globe. Si, techniquement, elles ne bénéficient pas forcément d’une protection juridique, il existe sur elle une forte protection officieuse, morale, qui découle de l’usage plutôt que de la loi.

   Premièrement, et comme énoncé supra, si l’œuvre est à 100% issue de l’esprit de son auteur, et quand bien même elle aurait un style, une inspiration issue d’un jeu officiel, elle est protégée automatiquement par le droit d’auteur et ne peut être utilisée sans autorisation.
Deuxièmement, et comme indiqué en introduction, le monde du fangame s’est bâti sur le partage : le partage de rips et des ressources, le partage d’outils en permettant la création, le partage d’idées et de méthodes, de critiques et avis… La contrepartie naturelle à cette mise en commun des données repose dans le respect de la création de l’autre.

   J’emploierai ici le terme de création au sens large, comme comprenant tout travail de compilation, de re-création, de modification, de nettoyage, d’adaptation à tel ou tel logiciel, d’extraction… Ce n’est alors plus tant l’esprit inventif et la personnalité créatrice de l’auteur qu’il convient de respecter, mais bien son investissement, le temps qu’il aura consacré à la communauté.
Deux situations sont encore à distinguer dans ce cas :
-   L’auteur de ce genre de création peut décider de ne pas la rendre publique : là encore, il ne dispose en réalité d’aucun monopole conféré par la loi. Toutefois, s’attribuer des ressources, et ce peu importe leur qualité ou le temps qu’il y aura passé, alors qu’il en refuse l’exploitation, constitue un comportement que l’on peut juger comme irrespectueux, et qui sera jugé comme tel par une grande partie de la communauté. D’autant qu’en pratique, le nombre impressionnant de rips mis à la disposition de tous par la communauté fait qu’en général, une telle ressource sera sans doute trouvable ailleurs. Si tel n’est pas le cas, tentez de la faire vous-même ou demandez de l’aide !
-   L’auteur de la création la rend publique, avec ou sans crédit : vous pouvez vous en servir librement. Par ailleurs, en fonction du travail accompli et même si aucune mention de son pseudonyme n’est requise, une petite inscription dans les crédits ne pourra que lui rendre hommage.
À ce titre, veillez, à chaque fois que vous empruntez une ressource, à bien noter le nom de son auteur dans un fichier, accompagné du nom de la ressource ainsi téléchargée, ou directement sur le nom de la ressource. Créditer, c’est bien, mais encore faut-il le faire proprement. Il sera toujours plus appréciable de trouver des crédits organisés, en catégories, et clairs, qu’une liste dressée à l’arrache et à moitié complète. Mettez-vous à la place des créateurs : au vu de tout le temps passé à effectuer ce travail pour que vous n’ayez pas à la faire, prendre une trentaine de seconde pour correctement le créditer ne représente pas grand-chose.

Ce dernier conseil résume en réalité assez bien l’état d’esprit qui devrait, et c’est mon avis, habiter chacun des makers que nous sommes :  prenons le temps de partager un peu de notre savoir-faire, de nos connaissances, car c’est le partage qui innerve toute la création d’un fangame.
Une multitude de personnes a passé du temps à faciliter le vôtre, la moindre des choses est donc de les remercier, même indirectement, en montrant aux gens que c’est en partie grâce à eux que votre projet en est là.
Ne soyons pas méprisants envers les novices, mais prenons un peu de temps pour leur expliquer (même s’il s’agit parfois d’expliquer qu’il est important de découvrir par soi-même aussi), et repensons à tout ce temps qu’ont pris les autres, avant nous, pour que nous apprenions.
Ne nous laissons pas emporter par l’égoïsme ou l’excès de comparaisons, mais respectons aussi le choix de ceux qui ne veulent que montrer sans pour autant tout offrir. Il est tout à fait normal de vouloir garder ce que l’on a fait pour nous.

Et bien j'ai tout lu ^^, c'est très intéressant, mon frère est en droit mais moins avançé que toi aussi n'avait-il pas pu répondre à toutes les questions que je me posais sur le droit d'auteur, c'est maintenant chose faite!

Je me posais une question cependant, certes un peu hors-sujet, mais qui est quand même en lien avec le fait d'être fan. J'ai souvent vu des tatouages sur Pokémon. Pourtant, l'image n'appartient ni au tatoueur, ni au tatoué. Or, le tatoueur est payé pour avoir "copié" (parce que y'a aussi de très très belles déviations en tattoo) une image issu de l'univers Pokémon sans l'assentiment de l'auteur (et en plus il en tire un gain financier).

Dans ce cas-là, est-ce aussi ignoré parce que c'est largement toléré par les créateurs, ou peuvent-ils avoir des voies de recours envers les tatoueurs (je sais que certains d'entre eux ne font pas de copie exacte, mais reprennent une image dans leurs styles pour ne pas totalement pomper sur une oeuvre existante)?

Autrement, il est certain que le droit d'auteur en tant que tel pose problème et mériterait sans doute une réforme sur plusieurs points, ne serait-ce que le droit de reproduction à usage non-commercial. Cependant je comprend aussi que les créateurs veulent garder leurs conceptions pour eux, ou en tout cas ne pas se faire voler la vedette par une copie potentiellement meilleure.

A titre d'exemple,le Roi Leo, série d'animation japonaise réalisé en 1966, a été complètement copié par Disney afin de créer le Roi Lion. Pourtant, malgré le plagiat évident, Disney s'en est sorti car le créateur du Roi Léo n'a pas porté plainte (et pourtant s'il l'avait fait il aurait pu gagner d'énormes indemnités). Selon certaines critiques, c'est parce que le Roi Lion était "meilleure" que l'oeuvre dont il est inspiré (et que Tezuka Productions qui a produit le Roi Léo, a vu le Roi Lion comme un hommage) .

Théoriquement le tatoueur n'a pas le droit de faire le tatouage sans payer une licence qui lui permettrait de le faire. Par exemple, dans des concerts de chorale, la chorale se doit d'avoir payer les partitions (au nombre de chanteur qui les chante) pour pouvoir se produire en concert. Ce genre de règle doit surement s'appliquer aux tatoueur puisque le tatouage est ni plus ni moins une impression.

Après je laisse l'expert s'exprimer là dessus :q

Tout à fait, en théorie, une autorisation devrait être nécessaire pour ce genre de pratique. Mais bon, c'est comme pour énormément de choses, Nintendo va pas commencer à partir en croisade contre toutes les violations au droit d'auteur sur lesquelles ils tombent :v

Pour ce qui est de l'appréciation de s'il y a plagiat ou non par les juges, ils utilisent deux techniques principalement :
- la référence à l'utilisateur lambda, comme je l'expliquais dans l'article ;
- en se fondant sur les similitudes et non pas sur les différences : si un certain seuil de ressemblances entre les deux oeuvres laisse apparaître le plagiat, ils ne prendront pas en compte les différences qui existent entre les deux, qu'importe leur importance. Mais oui, ça demande un gros travail pour les magistrats, qui sont obligés de toujours faire un équilibre entre inspiration, hommage, copie, etc.

Mais à titre personnel, du peu que je connais du droit d'auteur français, je le trouve relativement bien foutu : il opère une bonne répartition entre protection de l'auteur et respect de son oeuvre, et accès à la culture. Je dirais même presque qu'il est parfois un poil trop permissif, au détriment des auteurs. Par exemple, ma copine est descendante d'un très grand auteur, et sa famille a souvent des problèmes pour faire empêcher certaines publications franchement pas très respectueuses.

J'ai tout lu aussi, et je trouve le sujet très intéressant et très instructif

Merci pour ce monstrueux pavé ! C'est très appréciable !

D'ailleurs, ne serait-il pas de bonne augure d'épingler ça avec le règlement et la FAQ du forum ?
Histoire que ce dossier soit visible et accessible par tout le monde.

J'ai effectivement épinglé le dossier à la section

J'ai tout lu. Merci pour cet exposé, avec sa version courte au début et sa version détaillée en triple post. (C'est sûr que la limite de caractères est vite atteinte, et puis ça permet de mieux structurer son texte avec des séparations bien visibles entre les parties).

Commençons par le principal : oui, tout fan-game est dans l'illégalité du fait que les droits d'auteur interdisent quasiment tous les droits aux utilisateurs (d'où la mention "tous droits réservés", à l'exception de :
• Droit au pastiche et à la parodie
• Droit de citation
• Droit de critique
• Droit de presse et d'informer
• En plus de la "libre jouissance" dans un cadre strictement privé (car non contrôlable par les ayants-droits - bien qu'on soit taxé dessus au nom de la taxe copie privée.)

Il faut quand même noter que les droits d'auteurs à l'échelle planétaire deviennent de plus en plus contraignants, offrant toujours plus de privilèges aux ayant-droits au fil du temps qui passe et des outils de surveillance de masse de plus en plus puissants et automatisés (avec son lot de faux-positifs, coucou "Content ID"). Les 5 exceptions susmentionnées sont mis en brêle, notamment lorsque le droit d'auteur est brandit comme outil de censure ; quand on sait aujourd'hui que la durée de protection des droits avoisine le siècle et demi en cumulé, combiné au domaine public... qui régresse ! (Oui, des compositions de Bethoveen ou Mozart sont aujourd'hui copyrigtées sur YouTube, alors que c'est sensé être dans le domaine public depuis 2 siècles ! Et Disney ou les Majors du disque n'hésitent pas à sortir une réedition de leurs films / musiques pour tenter de prolonger d'au moins 70 ans de plus leurs droits. Ou comment remettre le compteur à zéro indéfiniment.)

Tout cela pour une raison simple : les lois du droits d'auteur (et tout autre loi d'ailleurs) sont souvent écrites par les puissants de ce monde pour servir leurs intérêts personnels (notamment lucratifs).
Je vous invite à découvrir le "Copyright Madness" de Numerama qui régulièrement fait une sélection des plus beaux abus en droits d'auteurs et brevets.

Pour citer un exemple, voici une tentative de la Warner Music pour prolonger le copyright de la chanson "Happy Birthday" crée au 19ème siècle. Sous prétexte qu'ils ont fait une réédiction de la chanson en 1935, il ont exigé des royalties à ceux qui l'utilisent (estimation des gains financiers jusqu'en 2030 : entre 14 et 16,5 M$), car la date de création de la musique devait être "réinitialisé" à 1935 du fait de cette réinterprétation.
https://www.hollywoodreporter.com/thr-esq/warner-music-pays-14-million-863120
Heureusement, la justice les a débouté en 2016 suite à une Class Action des citoyens américains.

Si on devait respecter tout cela à la lettre, la création artistique serait... quasiment impossible ! Nous sommes 7 milliards sur Terre. Lorsqu'on créé une oeuvre quelque quelle soit, il est très probable qu'un autre habitant de la Terre a créé quelque chose qui s'en rapproche ou qui corresponde sur au moins un point attaquable (exemple : un nom identique).
D'autre part, le monopole exclusif fait qu'on n'a pas le droit de mentionner en public quoi que ce soit soumis à un copyright, à l'opposé de la licence Creative Commons qui permet de céder jusqu'à 4 points (et qui justement a vu le jour en réponse à l'inadaptation du copyright à l'ère d'Internet) :
• Droit d'usage commercial (le cas le plus facilement attaquable en cas d'infraction et une ligne rouge implicite au sein des joueurs dans l'univers du fan-game / modding)
• Droit de modification (et donc d'inspiration)
• Droit de reproduction et de diffusion (ce qui est autorisé par toutes les licences CC et représente l'essence même d'Internet. L'interdire est comme se battre contre un hydre.)
• Droit de paternité (cédé sur la Licence CC zéro, non reconnu en France à cause du droit moral. C'est d'ailleurs pour cela qu'on doit toujours créditer les auteurs si l'oeuvre n'est pas orpheline.)

Ces 4 points sont tous strictement refusés aux utilisateurs par le copyright classique, ce qui rend illégal toutes les activités suivantes :

• Vos propres dessins de Pokémon ? Interdit ! (Ou alors, ils doivent rester dans votre chambre.) On notera que paradoxalement, dessiner une parodie de Pikachu devient autorisé (dès qu'on tourne en dérision en fait, alors que l'hommage est illégal).
• Chantonner toute musique ayant moins d'un siècle dans le métro ou dans la rue ? Interdit dès qu'un passant est susceptible de l'entendre ! Même si c'est vous même qui la chantez et qu'il n'y a aucun instrument derrière.
• Casser le DRM de votre jeu vidéo ou de votre film payé rubis sur ongle pour en faire une copie privée chez vous ? Interdit en France grâce à la loi DADVSI.
• Modifier un jeu vidéo ? Interdit, même en privé ! (Le contrat de licence lié au jeu dit toujours que toute modification est interdite, quelque soit la modification.)
• Tourner une vidéo de votre enfant s'amusant alors qu'en arrière plan, on entend la radio ou la TV (même si c'est de très mauvaise qualité et que c'est sans rapport avec la vidéo) ? Interdit ! Le contenu diffusé est sous copyright !
• Prendre une photo de vos amis à Paris alors qu'on voit la Tour Eiffel ou la pyramide du Louvre dans un coin de la photo (même si ce n'est pas l'objet principal du cliché) ? Interdit en France à cause de son refus de la liberté de panorama.
• Écrire une fan-fiction sur un univers que vous appréciez et la partager sur un forum ou sur le site fanfiction.net ? Interdit !
• Faire du cosplay, même sommaire ? Interdit ! Vous faites une reproduction (totale ou partielle) d'un personnage d'une oeuvre sous droit d'auteur.
• Filmer un let's play d'un jeu vidéo quelconque et le diffuser sur Internet ? Interdit ! Oui, oui ! Les images et sons du jeu sont soumis à copyright. Même un screenshot d'un jeu vidéo fait par vous appartient à l'éditeur du jeu vidéo au niveau des droits !

Car avant tout, le "tout droits réservés" offre (théoriquement) un contrôle absolu et exclusif à ses ayants droits sur la communication d'une oeuvre qu'elle détient. (Histoire d'optimiser le profil lucratif au maximum.)
Ça, c'est la loi et la théorie sur le plan législatif.

(Je fais la suite sur un autre post, sinon ça fait trop long pour le forum^^)

Dans le plan exécutif / judiciaire, c'est une toute autre histoire, et c'est là que rentre en jeu la notion de tolérance, comme celle de Fair Use aux États Unis.

Tout d'abord pour une raison simple mais diaboliquement efficace : les ayants-droits n'ont humainement pas le temps de contrôler (et de trainer en justice) tous les êtres humains sur Terre. Il n'y a qu'à regarder le nombre de fan-fictions publiées, de let's play diffusés, de créations Deviantart partagées... Au moins d'interdire Internet (et tous les moyens de reproduction - papier et crayon inclus), on ne peut pas empêcher les fans de partager sur l'univers qu'ils affectionnent. C'est pour cela qu'ils se concentrent sur les plus gros poissons. Ça ne vaut pas le coup de payer 100000 $ envers leurs avocats premium pour un simple dessinateur qui a partagé sur Deviantart 100 dessins Pokémon fait par lui sans but lucratif.

Corolaire du premier point : la justice est bien consciente qu'elle ne pourrait condamner chaque personne qui partage une ressource inspirée d'une licence et que si les droits d'auteurs étaient appliqués strictement et de manière omnisciente, la création artistique serait paralysée à l'échelle mondiale (question de bon sens). De plus, qui ne s'est pas inspiré d'oeuvres existantes pour créer les siennes, du moins au début pour s'entrainer ? Cas typique : la reprise de chansons célèbres. Quelqu'un qui veut monter un groupe de rock s'entrainera à chanter les musiques d'Oasis ou des Beattles avant de commencer à composer. Car toute création artistique prend toujours essence sur une base existante. Donc les reprises (et tous les dessins inspirés et fan-fictions) sont tolérées.
Le droit donnera toujours raisons aux ayant-droits, mais du point de vue de l'éthique et de la moralité, ils auront souvent les tords. D'où le fait que la justice condamne très rarement à des peines réelles et que ça se limite très souvent à du "cease and desist". Comme l'a dit un membre de ce forum, tant qu'on ne s'est pas pris ce premier avertissement, la voie est libre, autant en profiter !

Troisième point : interdire aux fans de parler de sa licence et de faire des créations personnelles là dessus... c'est se tirer une balle dans le pied ! Si seul Nintendo aurait le droit de parler de Pokémon sur toute la toile... sa communication serait fort limitée ! (Et sa réputation serait démolie.)
Au contraire, c'est un beau cadeau fait aux ayant droits que les utilisateurs parlent de leur licence et partagent leurs expérience. Ça leur fait de la pub gratuite, et c'est ce qui va accroitre les ventes. (Ne dit ont pas que ce sont les œuvres les plus piratées qui sont aussi les plus achetées ? Les deux sont liés et évoluent de concert !)

Certains ayant-droits l'ont compris et cèdent volontairement des droits en faveurs de leur fans afin qu'ils puissent faire vivre (voir améliorer) l'univers de leur licence. Un studio de jeu encourageait explicitement ses joueurs à faire des let's play. Dragon Ball Z (il me semble au moins que ce ne soit Yu-Gi-Oh) a même intégré des créations de fans comme étant canoniques !
Certains vont même plus loin en incluant dans leurs jeux des outils de modding pour permettre aux joueurs les plus passionnés de contribuer à améliorer leur oeuvre en créant des "mod" ou add-ons non officiels. En soit, le modding est assez proche du fan-game, sauf qu'au lieu de créer un jeu de zéro, on modifie un jeu existant. (Le ROM-hacking rendre dans la catégorie du modding.)
Et généralement, ça n'a que des effets positif gagnant-gagnant : pour les fans (qui bénévolement sont heureux de contribuer et vont donc parler en bien du jeu) et pour l'éditeur (ajouter des mods augmente considérablement les possibilités et la durée de vie d'un jeu).

En conclusion, la notion de tolérance induite par ces trois points dépend de l'influence des créations des fans sur la lucrativité de la licence (l'Argent est Roi, le Dieu Dollar est tout-puissant). Si la création a une influence neutre (ex d'un dessin de Pikachu sur Deviantart) ou positive (exemple d'un let's play posté sur YT), l'éditeur tolère. Si par contre il estime que ça va lui faire perdre de l'argent (Pokémon Uranium sorti presque en même temps que Soleil et Lune + confusion de la part de certains joueurs qui ont cru à un jeu officiel), il invoque le Tribunal.
Le fait que tous les oeufs soient dans le même panier (exemple des sites de ROM ou de Pokémon Essentials hébergé sur Fandom) encourage aussi les actions légales, car l'efficacité sera optimisée par rapport à l'effort demandé. On notera aussi que pour la fermeture des sites de ROM cet été, c'est lié à Nintendo qui va sortir juste après le Switch Online permettant d'émuler tous les jeux rétro (vendu minimum 5 € pièce pour un jeu NES des années 80). Donc conflit sur son plan lucratif, donc DMCA Takedown contre les sites de ROM de leurs vieux jeux à ce moment précis.
Il y a toujours une logique lucrative derrière chaque action légale. (Et pourtant, c'est grâce aux fans et aux "vilains pirates" que Nintendo a compris que ses très vieux titres rétro avaient encore du potentiel et pouvaient lui rapporter du bénéfice.)

Pour finir, je vous montre cette courte vidéo d'une parodie Pokémon nommée "User vs Copyright" : https://www.youtube.com/watch?v=BYcaxm8IugI
Notre héros tente de capturer un Mickey Mouse sous licence dans le Parc Safari. Je vous laisse découvrir la fin.

Merci pour cet ajout très complet et que je ne peux que confirmer

Yo, dis moi, par curiosité et par intérêt le dossier sur "les fangames et le droit", tu peux demander à SirMalo si celui-ci s'applique également  au rom hacking ou si il y a de grosses différences ?

Quelqu'un d'un autre forum est assez intéressé par ce qu'il en est pour le ROM Hacking (vu que c'est pas exactement la même chose que ce qu'on fait : modification de logiciel).

Avec le rom-hacking, il y a en plus tout le côté modification du logiciel qui, on va dire, en rajoute une couche. Je pense que les fangames sont plus facilement tolérés parce qu'il ne touchent pas à la partie code du jeu, contrairement au rom-hacking. Mais sinon, tout ce que j'ai pu développer dans ce petit article s'applique bien évidemment aussi bien aux fangames qu'aux hacks en théorie, puisque dans les deux cas, c'est surtout l'utilisation d'oeuvres créées par Pokémon qui est problématique.

Je suis tombé sur une vidéo sympa de l'Ermite Moderne où il reproche 4 points majeurs à la politique de Nintendo. 3 des 4 points abordés sont en rapport avec le droit :
• La politique vis-à-vis des let's play. (Il voit un jeu vidéo comme des briques LEGO où chaque joueur aura une expérience unique, donc les let's play ne devrait pas être soumis à droit d'auteur.)
• L'émulation et la création de ROMs.
• Le fan-game
(• Et la politique du online, mais c'est autre chose.)
https://www.youtube.com/watch?v=EK73uozZ9G4

En ce qui nous concerne le plus (les fan-games), ça commence à 23:36. Même Shigeru Miyamoto l'a compris lorsqu'il a créé Zelda ou Dong King Kong : il s'est inspiré de jeux existants, a copié le concept puis a apporté sa propre pierre à l'édifice pour améliorer l'existant jusqu'à ce que ce soit reconnu comme original. C'est comme ça que la création artistique se fait.

Pour répondre à SirMalo, entre les fans-games et le ROM Hacking, le risque est le même. Modifier ou réutiliser "pour du neuf" est au yeux du droit la même chose.
Après, l'expérience montre que les fan-games "indépendants" sont plus souvent attaqués par Nintendo que les Rom-hacks. Une ROM-Hack est très souvent diffusée "au milieu de plein d'autres" sur un site de ROMs (et répliquée d'autant sur d'autres sites similaires). C'est en quelque sorte un hydre difficile à évincer d'Internet. Un fan-game indépendant - pour se diffuser - a besoin d'une page officielle centralisée, ce qui rend le jeu plus vulnérable.

En parcourant le site Web officiel de Pokémon, je suis tombé sur cette page en cliquant à tout hasard sur un onglet "Juridique".
https://www.pokemon.com/fr/juridique/

Voici ce qui est dit:

La distribution sous quelque forme que ce soit et via un quelconque canal, connu à ce jour ou futur, des œuvres dérivées basées sur les marques commerciales, marques de service, noms commerciaux et autre propriété exclusive (Fan Art, dessin de fan) par The Pokémon Company International, Inc., ses sociétés affiliées et concédants de licence (Pokémon) constitue une licence libre de redevance, non exclusive, irrévocable, transférable, sous-licenciable, mondiale du créateur du Fan Art au bénéfice de Pokémon pour quelque utilisation, transmission, copie, modification et affichage du Fan Art (et de ses dérivés) que ce soit. Aucune contrepartie ou compensation ne sera offerte pour un Fan Art. Le créateur du Fan Art renonce à toute réclamation que l'utilisation de son Fan Art viole l'un de ses droits, y compris ses droits moraux, ses droits à la vie privée, ses droits de propriété, ses droits publicitaires, ses droits de crédit pour tout matériau, toute idée, ainsi que quelque autre droit qui soit, y compris le droit d'approuver la façon dont ce matériel est utilisé. L'utilisation d'un Fan Art par Pokémon ne constitue en aucun cas une autorisation donnée au créateur du Fan Art d'utiliser la propriété intellectuelle de Pokémon ou le Fan Art au-delà d'une utilisation personnelle et non commerciale.

Comme parfois, la traduction française peut avoir des écart, je mets la version anglaise.

Distribution in any form and any channels now known or in the future of derivative works based on the copyrighted property trademarks, service marks, trade names and other proprietary property (Fan Art) of The Pokémon Company International, Inc., its affiliates and licensors (Pokémon) constitutes a royalty-free, non-exclusive, irrevocable, transferable, sub-licensable, worldwide license from the Fan Art's creator to Pokémon to use, transmit, copy, modify, and display Fan Art (and its derivatives) for any purpose. No further consideration or compensation of any kind will be given for any Fan Art. Fan Art creator gives up any claims that the use of the Fan Art violates any of their rights, including moral rights, privacy rights, proprietary rights publicity rights, rights to credit for material or ideas or any other right, including the right to approve the way such material is used. In no uncertain terms, does Pokémon's use of Fan Art constitute a grant to Fan Art's creator to use the Pokémon intellectual property or Fan Art beyond a personal, noncommercial home use.

J'essaye de décrypter ce blabla juridique (on arrive facilement à des phrases qui font 5 lignes).
Nintendo reconnait donc pertinemment l'existence de travaux dérivés de sa licence par les fans (sous l'appellation "Fan Art"). Mais plusieurs choses me perturbent.

• Au tout début, il est dit que distribuer du Fan-Art sous quelque canal que ce soit donne des droits à Nintendo sur notre travail. Implicitement, ça voudrait donc dire qu'on a le droit de partager. Mais tout à la fin (dernière phrase), j'ai cru comprendre (la phrase est très mal formulée, même en anglais) que c'est un rappel qu'on n'a pas reçu l'autorisation de distribuer notre fan-art au delà d'un cercle privé. Qu'en est-il ? Je pense que c'est un terme pour se dédouaner (aka : vous avez partagé du fan art en public, mais ceci ne constitue pas une autorisation de partager de notre part.)

• Les termes au centre me perturbent plus : il est dit que partager dans un quelconque canal public du travail de fan dérivé de Pokémon revient à octroyer un droit total et inaliénable de notre création à la société Nintendo, sans contrepartie financière, y compris sur notre droit moral. (Aka Pokémon Company aurait le droit de pomper tout notre Fakedex et de littéralement s'approprier les crédits comme si on n'avait jamais rien créer.)
Or, il me semble que la loi du pays où on réside est toujours dominante sur les clauses qu'une société détentrice de droits édicterait (via son site Web ou un CLUF).

- En France, le droit moral est inaliénable et incessible. Mr Alain Dupont ne peut proclamer que c'est lui qui a composé les partitions de Mozart ou les pièces de théâtre de Molière, tout comme Sugimori Ken ne peut pas dire qu'il a dessiné mon Séragon ou le Méga Ho-Oh d'Eysselia.
- Aux États-Unis, la jurisprudence montre qu'en l'absence d'un contrat écrit bilatéral, si le fan-auteur a pu coucher sur support (physique ou numérique) la preuve de sa création de fan, il a bien les droits d'auteurs dessus*, même si la création du fan viole le copyright de l’œuvre pour laquelle il s'est inspiré. C'est ce qui s'est produit lors de la controverse Marion Zimmer Bradley.

Je me demande donc si (du moins pour la France), cela ne constituerai pas une clause abusive de la part de Nintendo.
Puis pour reprendre la partie II de SirMalo (Le respect de la création des fans par les fans), dans l'hypothèse où ces clauses ne serait pas abusives, si Nintendo s'appropriait unilatéralement tout le Pokédex d'un fan-game célèbre, la communauté de fans le remarquera très vite et ne se privera pas pour ruiner à toute allure la réputation de Big N.
Je dirais presque que l'usage a plus de poids que le droit.

* Uniquement sur ce que le fan a rajouté dans l’œuvre originelle. Bien entendu, l'auteur original garde les droits sur ce qu'il a lui-même créé ; mais à cause du travail dérivé fourni par le fan, l'auteur original peut se retrouver accusé de plagiat s'il réemploie la contribution du fan ou s'en inspire trop fortement en l'absence d'accord.
Cela explique pourquoi dans le monde de la littérature ou du jeu vidéo, c'est très rare que les détenteurs des droits rendent canoniques des idées ou contributions de fans : cela ferait de leur licence une œuvre collaborative, ce qui engendrera une perte de monopole. (Ex : risque de devoir partager les royalties.)